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La cuestión que planteamos viene referida al funcionario interino que ocupa el mismo puesto de trabajo durante varios años. Este empleado no interina un puesto de trabajo en la práctica sino que ocupa un puesto permanente, de los que están reservados a funcionarios de carrera.

Partimos de que los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso-administrativo están declarando alguna de las contrataciones “fraude de ley”, y lo hacen en aplicación de las pautas marcadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Estas situaciones especiales no tienen solución legislativa por lo que estamos a la espera de que el Tribunal Supremo dé la respuesta. Sabemos que las primeras resoluciones de los anteriores han llegado ya a la mesa del Supremo por el trámite del recurso de casación.

Efectivamente y en este sentido, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha declarado que cuando un funcionario interino está varios años ocupando una plaza de funcionario de carrera debe ser declarado personal laboral indefinido no fijo y, si ha sido cesado, deberá ser declarado su cese o despido nulo. Sin embargo, la solución expuesta no ha sido pacífica. La Administración condenada no ha aceptado tal resolución y ha presentado recurso de casación ante el Tribunal Supremo pidiendo que el funcionario siga siendo considerado interino a todos los efectos.

Como adelantábamos, el Tribunal Supremo ya ha admitido a trámite el recurso de casación y nos encontramos a la espera de que dicte resolución. De la lectura del dispongo del Auto de admisión del recurso se observa que el mismo puede no limitarse aplicar una de las dos soluciones expuestas: o son funcionarios interinos o son laborales indefinidos no fijos. Puede desarrollar una salida distinta, encontrar una especie de “tertium genus” y sentar con ello nueva jurisprudencia. Estamos esperando esta tercera vía.

Es difícil aventurar la solución que dará la suprema instancia judicial.Se presenta como la más aconsejable una salida en sintonía con lo dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según el Acuerdo marco (LCEur 1999, 1692). Así, la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 TJUE: “En la medida en que en los litigios principales no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco”.

Incluso sería muy acertado tomar la situación fraudulenta como lo que es, un engaño, dar un paso más y condenar a la Administración empleadora a que el funcionario interino conserve su puesto de trabajo hasta que se resuelva su contrato por jubilación, muerte o cualquiera de las formas que desvincula al funcionario de la Administración.

El problema está sobre la mesa y aguardamos de la resolución de esta crisis jurídica.

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